Autor: Juan José Barroso
Licenciado en Derecho, Criminología y Ciencias Políticas. Coordinador del área jurídica de la Fundació Lluís Artigues.
Iniciamos una nueva etapa en la que dejamos atrás el régimen de incapacitaciones para garantizar la capacidad de las personas con la prestación de apoyos a la hora de tomar sus propias decisiones. ¿Qué implicaciones comportará la nueva ley que entra en vigor este septiembre de 2021 por las personas que atendemos desde las entidades tutelares?
En septiembre, con la reforma legislativa, se acabará con las declaraciones judiciales de modificación de capacidad y se desarrollará un sistema de apoyos a personas con discapacidad para la toma de las propias decisiones, basado en la libre voluntad.
Ahora hace quince años que la Convención de Nueva York sobre el derecho de las personas con discapacidad estableció que éstas tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica ya ejercerla en igualdad de condiciones en todos los aspectos de su vida como ciudadanos con pleno derecho de ciudadanía. Este año el Estado español ha dado el paso más importante adecuando la legislación a los principios de la Convención y el pasado 2 de junio de 2021 se aprobó la Ley 8/2021, por la que se procede a regular el sistema de prestación de apoyos para las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ley que empezará a ser efectiva, porque así lo establece, a partir del próximo 3 de septiembre de 2021 .
Punto y final para la modificación de la capacidad de las personas
La base fundamental del cambio es la desaparición definitiva de las incapacitaciones, más recientemente llamadas modificaciones judiciales de la capacidad de las personas, que han supuesto una grave privación de derechos tan fundamentales como los relativos a la personalidad, a la dignidad humana oa la libertad, y una falta de respeto por la voluntad de éstas personas a la hora de tomar sus propias decisiones en aspectos básicos de su vida.
¿Qué ocurría con la legislación anterior? Que, por ejemplo, sin conocer la vida y sólo manteniendo una breve entrevista con la persona con discapacidad -entrevista, a menudo, de no más de 10 minutos-, un juez debía sentenciar que esa persona no podía decidir sobre cuestiones tan básicas y fundamentales como el lugar en el que quisiera vivir, el tipo de relaciones interpersonales que quisiera tener, sus hábitos de higiene y alimentación o su opción para votar a un partido político u otro. La autoridad judicial consideraba que la persona no era apta para tomar sus decisiones y establecía que en estos aspectos, o cualquier otro, fuera otra persona la que decidiera por ella.
En resumen, la normativa hasta ahora vigente permitía pronunciamientos que, incapacitando a determinadas personas, restringían sus derechos mediante fórmulas de sustitución -o en el mejor de los casos de restricción- para adoptar decisiones en su nombre, incluso en contra de la su voluntad o forma de vivir. A partir del 3 de septiembre de 2021, este escenario va a cambiar.
La reforma supone un cambio del sistema de sustitución en la toma de decisiones que afecta a las personas con discapacidad por otro que se basa en el respeto a su voluntad y sus preferencias, ofreciendo los soportes que sean necesarios y para tomar sus propias decisiones.
La voluntad de la persona como eje principal por disponer de apoyos
Como venimos explicando, la nueva legislación contempla un cambio importante y es que a partir de ahora, la voluntad de la persona será el nuevo eje principal a partir del cual se definirán las medidas de ayuda que sean necesarias para respetar su libre expresión, teniendo en cuenta el momento anterior, presente y futuro de la persona. Entramos en más detalle:
- Momento previo, porque se le da un papel prevalente a los denominados poderes preventivos que, en síntesis, suponen que cualquier persona, ante la posibilidad de sufrir una discapacidad en el futuro, pueda decidir en escritura pública las medidas para su apoyo que estime más adecuadas. Por ejemplo, cualquier persona puede hacer constar ante notario que si en el futuro sufre una disCapacidad y ésta puede imposibilitarla para tomar la decisión más acertada sobre el lugar más adecuado donde vivir y recibir una atención facultativa adecuada, que sea uno de los sus familiares, aquél/a que él/ella mismo/a designe, quienes tomen la decisión.
La escritura pública será anotada en el registro civil del interesado/a y esta anotación será la primera consulta que deberá hacer el/la juez que esté tramitando un procedimiento en materia de prestación de apoyo para respetar, siempre que sea posible, la voluntad previamente manifestada.
- Mientras tanto, para que los procedimientos judiciales que se inicien en esta materia empezarán por unos expedientes voluntarios a los que, además de pedir la certificación del registro civil y escuchar al interesado/a sobre sus preferencias, se dará información precisa respecto a las alternativas existentes en la prestación de la ayuda que necesita.
Es evidente que para poder manifestar su voluntad, la persona necesita conocer el sentido de lo que está pasando, por lo que se establece que todas las comunicaciones se harán en un lenguaje claro, sencillo y accesible, teniendo en cuenta las suyas características personales y sus necesidades y utilizando la asistencia necesaria para que entienda y pueda hacerse entender. En este sentido, no sólo el/la juez deberá velar por hacerse entender, sino también a las entidades, personas o administraciones que asistan. - Y después, porque según dicta la ley, la persona física o jurídica que deba prestar apoyo deberá actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo necesita, procurando que pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Otro de los retos, será fomentar que esta persona pueda ejercer en el futuro su capacidad jurídica con menos necesidad de ayuda.
Según nuestro entender, para que este cambio de ley sea real la clave estará no sólo en las medidas de protección concretas que se establezcan para cada caso, sino también en los medios que las administraciones públicas dispongan para su efectivo cumplimiento y real.
¿Qué ocurrirá cuando la voluntad no sea una opción viable o posible?
Pese a poner todas las medidas necesarias hacer comprender la voluntad de las personas, se darán casos en los que la voluntad, deseos y preferencias de la persona sean imposibles de asumir. ¿Qué ocurrirá en estos casos? Se prevé que el juez, como medida muy excepcional, puede establecer medidas de apoyo que incluyan funciones representativas que supongan una sustitución en la toma de decisiones. Sin embargo, se deberá contar con la trayectoria vital de la persona sus creencias y valores, y se tendrán que analizar los factores que él/ella hubiera tenido en cuenta para interpretar la decisión a tomar como si lo hubiera hecho personalmente.
Las medidas de apoyo con funciones representativas* son las que menos conjugan con los principios de la Convención de Nueva York, porque, en cierto modo, permiten mantener el régimen de la sustitución en la toma de decisiones que es lo que se quiere evitar o al menos limitarlo para que sea muy excepcionales. Deberemos esperar a ver cómo los jueces resuelven los casos para saber si estas medidas excepcionales serán las mínimas e imprescindibles. A partir de entonces, podremos valorar si realmente se ha producido el cambio a favor de la libre voluntad de las personas con discapacidad.
Los agentes y las instituciones implicados en la prestación de ayudas que, de hecho, ya vamos aplicando los principios establecidos por la Convención de Nueva York, agradeceremos poder contar con el apoyo legal que ofrece la aprobación de la ley estatal para poder continuar en el camino que hemos iniciado.
Referencias bibliográficas:
- Artículo 12 de la Convención de Nueva York sobre el derecho de las personas con discapacidad.
- Ley 8/2021,, de 2 de junio, por la que se reforma la ley civil y procesal para el apoyo de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.
- Ley 25/2010,, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña
- Constitución Española
- Estatuto de Autonomía de Catalunya
Enlaces de interés:
- La Cápsula "La Convención de Nueva York, de la sustitución a la decisión"
- Otros artículos de La Cápsula
- Web Fundación Lluís Artigues